在职务犯罪案件中，违规经商办企业与以“经商”为外衣实施的受贿行为之间的界限，是一个高频争议焦点。这个问题之所以重要，是因为它直接决定了案件的定性边界——在某些情形下，两个行为之间的转换，只在“一念之间”。定性不同，量刑的差异可能极为悬殊。而从辩护的角度，准确把握这一界限，往往是打开辩护空间的关键切口。本文结合相关法律规范及司法解释，尝试从规范分析和实务辨析两个维度，对这一问题作系统梳理。
1 问题的实质：两个不同的评价体系
讨论这一问题，首先需要明确一个基本前提：违规经商办企业与以“经商”形式实施的受贿，属于两个不同的规范评价体系。
违规经商办企业所对应的规范依据，主要由三套规则构成：其一为《公务员法》第59条第16项，该条明确禁止公务员从事或者参与营利性活动；其二为《公职人员政务处分法》第36条，对公职人员违反规定从事营利活动的行为规定了政务处分；其三为《中国共产党纪律处分条例》第94条，对党员违规经商办企业作出了纪律规范。
上述三类规范有一个共同特征：它们调整的是国家工作人员的廉洁从政义务，属于纪律处分或政务处分的范畴，并不直接产生刑事法律后果。违规经商办企业行为本身，在不具备其他犯罪构成要件的情况下，不直接构成刑法上的犯罪。
然而，这里存在一个至关重要的衔接点：违规经商办企业本身不入罪，不意味着以“经商”为外衣实施的行为不入罪。当经商行为的实质是利益输送时，其所触犯的规范就不是纪律处分法，而是《刑法》第385条受贿罪或第388条之一利用影响力受贿罪。
换言之，两类行为的关系并非简单的“二分法”，而是一种递进式的规范竞合：在外围，是纯粹的违规经商，属纪律和政务处分范畴；向内一层，是特定关系人借助职权影响力谋取利益，可能构成利用影响力受贿罪；向内再进一层，是国家工作人员直接以权换钱，则构成受贿罪。辩护的核心任务，是在证据的基础上，准确判断具体行为落在哪一层。
2 利益输送的规范图谱：受贿罪的多元形态
以“经商”为外衣实施的利益输送，在刑法上的定性主要涉及三类罪名：受贿罪（《刑法》第385条）、单位受贿罪（《刑法》第387条）及利用影响力受贿罪（《刑法》第388条之一）。其中，以国家工作人员个人为主体的受贿罪最为常见，也是辩护工作需要重点关注的领域。
受贿罪的法益是职务行为的廉洁性及不可收买性，其核心构造为“权钱交易”——国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。在“以经商为外衣”的案件中，“权钱交易”的结构依然存在，只是“钱”的载体从直接的财物给付，演变为经营利润、股份收益、理财回报等更为隐蔽的形式。
2016年，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《解释》），对以交易、合作投资、委托理财等形式实施的受贿行为作出了系统性的入罪规范，是办理此类案件的核心依据。《解释》将以下几类行为明确纳入受贿罪的规制范围：
（一）以交易形式收受贿赂
《解释》第1条第2款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品，以受贿论处。差额部分即认定为受贿数额。这里“明显”偏离市场的判断标准，参照交易当时当地市场价格综合认定。
（二）以干股形式收受贿赂
干股是未出资而获得的股份。《解释》第2条规定，股份未实际出资的，所获股份对应的出资额认定为受贿数额；出资额显著低于应出资额的，差额部分认定为受贿数额。
（三）以合作投资名义收受贿赂
《解释》第3条明确，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，与请托人合作开办公司或者进行其他合作投资，本人未实际出资或者出资额显著低于应出资额的，所获收益认定为受贿。此处“显著低于”的认定，需结合投资行业的正常收益率及当事人的实际出资比例综合判断。
（四）以委托理财名义收受贿赂
《解释》第4条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取收益，或者获取收益与实际出资不符的，收益认定为受贿。
（五）特定关系人“挂名”领取薪酬
《解释》第5条规定，国家工作人员要求或者接受请托人，让特定关系人实际上不工作而领取薪酬的，以受贿论处。此处的特定关系人，依据《解释》第16条，包括与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。
（六）通过赌博方式收受贿赂
《解释》第5条规定了特定关系人参与赌博的情形，国家工作人员利用职权为请托人谋取利益，特定关系人“赢取”请托人财物的，以受贿论处。
上述六类行为，构成了“以经商为外衣”的利益输送在规范层面的主要形态。辩护工作的重要任务之一，是逐一审查在案证据，判断涉案行为是否落入上述任一形态之中，以及落入的程度是否达到了入罪门槛。
3 辨析的核心方法论：从形式到实质
了解了规范图谱之后，接下来的问题是：在具体案件中，如何判断一个行为究竟属于违规经商，还是上述某一类以“经商”为外衣的受贿行为？这个判断不是简单的“非此即彼”，而是一个需要从多个维度进行综合审慎的过程。
（一）经营活动的商业实质
利益输送的本质，是“以权换钱”的交换关系。这一交换关系的成立，要求所交换的对象（职务行为与财物之间）存在直接、明确的对价关系。在以“经商”为外衣的受贿中，这个对价关系被隐藏在经营活动的外壳之下，但并非不存在——它只是以更为迂回的方式嵌入了商业逻辑。
判断一个经营活动是否具有独立的商业实质，核心在于审查其是否具备独立的商业合理性。具体而言，需要考察：交易相对方的选择是否符合正常的市场逻辑？交易价格的确定是否有合理的市场依据？经营决策是否在商业上可以自洽？同行竞争者是否可能做出同样的商业选择？
如果答案是否定的——即在同等条件下，任何理性的市场参与者都不会做出同样的商业决策——则该“经营”缺乏独立的商业实质，其利润的来源并非市场，而是职权对价。
（二）职权介入的程度与方式
在纯粹的违规经商中，职权的参与并非必要要素。行为人可能恰好是国家工作人员，但职权本身并未参与经营——没有利用职务便利为经营行为提供便利，也没有利用职权为相关主体谋取利益。这种情形下，行为的违法性来自廉洁从业义务的违反，而非职务行为的被收买。
但在以“经商”为外衣的受贿中，职权的介入是构成要件的必备要素。辩护中需要审查的核心问题是：监察机关所指控的每一笔违法所得，是否都有相应的证据证明存在职权介入的因果链条？职权介入的具体形态是什么？是直接利用了本人主管、负责或经办的公共事务职权，还是仅存在间接的职权影响？不同形态的职权介入，在证明要求上是否存在差异？
这里需要特别注意区分“利用职务上的便利”与“利用工作便利”。前者是受贿罪构成要件所要求的便利条件，即行为人直接主管、负责或经办了某项公共事务的职权；后者仅指因工作关系熟悉环境、了解情况，不属于“职务上的便利”。在经商类案件中，如果国家工作人员仅仅是因为工作关系熟悉某些人、某些事，从而为亲属的经营活动提供了信息或介绍，而并不涉及直接动用本人主管、负责或经办的公共事务职权，则不能简单的认定为“利用职务上的便利”。
（三）请托事项与谋利行为的一一对应性
在典型的受贿罪中，“为他人谋取利益”这一构成要件，通常对应一个具体的请托事项：请托人要办什么事，国家工作人员利用职权为其办了什么事。这种“一对一”的对应关系，是认定受贿罪的重要事实基础。
在纯粹的违规经商中，这种对应关系并不存在。经营行为是持续性的、独立于特定请托事项的，利润的获取依赖于市场机会和经营能力，而非职权对特定请托的回应。
以“经商”为外衣的受贿行为，其复杂性在于：请托事项有时并不以明确的“托付”形式出现，而是以长期、稳定的“合作关系”为载体——行受贿双方心照不宣，行贿方通过持续的“让利”换取国家工作人员长期、稳定的职务便利。这种情形下，“请托—谋利”的对应关系需要通过综合行为模式来认定，而非依赖某一笔具体的事实认定。
（四）获利方式与市场规律的偏离程度
这是实务中最具可操作性的辨析维度。真正经商的利润，来源于市场竞争、产品价值或服务能力，其水平应当与行业的一般利润率大致相符，至少不应显著偏离市场正常区间。以“经商”为外衣的受贿行为，其“利润”往往以不符合商业逻辑的方式获取：显著高于行业平均水平的回报率、不承担相应商业风险的固定收益、脱离市场供需关系的定价……这些偏离，都是指向职权对价的信号。
在辩护中，司法会计鉴定报告是支撑这一维度辨析的重要证据工具。申请对涉案经营的真实利润水平进行专项审计，并与同期同类行业的市场收益率进行对比，用数据揭示涉案利润是否具有商业合理性，是一个值得重视的辩护路径。
4 监察调查阶段常见的几类认定偏差
在实务中，对违规经商与以“经商”为外衣的受贿行为的区分，并非总是一个清晰的判断。以下几类认定偏差，值得辩护律师在工作中予以重点关注和针对性回应。
（一）以客观经营结果反推主观犯罪故意
部分监察机关在办理此类案件时，采用了从结果倒推故意的认定路径：特定关系人经营企业→企业获取巨额利润→利润来源于与国家工作人员职权有密切往来的主体→推定为利益输送。
这种认定路径存在三重逻辑跳跃：获利的客观结果，不能直接等同于主观故意的成立；获利与职权之间存在关联，不能直接等同于获利全部来自职权对价；职权关联与行为人明知、故意的心理状态之间，还需要独立的证据予以证明。在辩护中，应当明确指出这种推定的逻辑缺陷，要求监察机关提供能够证明主观故意的独立证据。
（二）混淆“特定关系人”的范围
《解释》第16条对特定关系人的范围作出了明确界定：与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。这一范围不宜随意扩大。
在部分案件中，监察机关将国家工作人员的一般朋友、普通同事也纳入“特定关系人”的范畴，进而将后者参与的商业活动认定为“利用影响力受贿”。这种扩大解释，在文义上缺乏充分依据，在辩护中应当提出明确的异议。
（三）将真实股权混同为“干股”
《解释》第2条所规定的“干股”，其本质特征是“未出资而获得的股份”。如果亲属真实出资、真实持有股权，股权的取得与其职权的直接对价关系无法排除合理怀疑地证明，则不应将该股权认定为“干股”式受贿。
在辩护中，应当重点审查涉案股权的出资来源、出资时间、出资方式等事实要件，区分真实股权与干股的界限。
（四）将“共同经商”等同于“共同受贿”
对于国家工作人员与特定关系人共同“经商”的情形，监察机关有时倾向于直接认定为“共同受贿”。但这一认定忽略了一个关键区分：《解释》第7条所规定的“共同受贿”，前提是国家工作人员“未实际出资或者出资额显著低于应出资额”。
如果涉案合作确实存在真实出资、真实经营、真实承担商业风险，则即便合作方与国家工作人员存在亲属关系，也不应径行认定为共同受贿。辩护中需要审查的核心事实是：各方的出资是否真实？出资比例是否与获利分配比例相符？经营决策是否独立？商业风险是否共担？这些审查结论，直接影响共同受贿的认定能否成立。
5 辩护策略的展开路径
基于以上分析，在具体案件的辩护工作中，对违规经商与以“经商”为外衣的受贿行为的辨析，可以从以下几个层面系统展开。
（一）罪名辩护
如果监察机关以受贿罪指控，但全案证据显示行为更符合违规经商办企业的特征——缺乏职权介入与获利之间的因果链条，不存在“一对一”的请托与谋利对应关系，经营行为具有独立的商业合理性——则应当在辩护意见中明确提出定性异议，以充分证据论证全案不符合受贿罪构成要件的理由。
（二）数额辩护
即使无法完全推翻定性，违法所得数额的认定仍然存在辩护空间。在存在真实经营活动与职权对价相混同的案件中，应当区分哪些收益来自真实经营、哪些来自职权对价，分别计算，争取将真实经营利润从受贿数额中剥离。此类辩护，往往需要借助司法会计鉴定报告的支撑。
（三）入罪门槛辩护
《解释》对不同类型的以“经商”为外衣的受贿行为，分别规定了入罪的数额门槛。如《解释》第1条对交易型受贿的入罪数额作出了规定。如果涉案数额未达入罪门槛，即便行为性质上符合某一受贿形态，也可能不构成犯罪。
（四）特定关系人辩护
如果案件涉及特定关系人的行为，需要逐一审查特定关系人的范围是否准确、是否“为请托人谋取了不正当利益”——此处“不正当利益”的理解与适用，历来是实务争议的焦点——以及行为是否符合利用影响力受贿罪的全部构成要件。
（五）情节辩护
即使认定为受贿，积极退赃、认罪态度良好、获取的财物用于家庭正常生活开支而非挥霍、特定关系人的经营活动与国家工作人员的职权介入程度有限等情节，仍然是量刑辩护中的有利因素。
结 语
违规经商与以“经商”为外衣实施的利益输送之间的界限，不是可以用一个简单的公式来划定的。它需要回到具体的证据事实中，从经营行为的商业实质、职权介入的程度与方式、请托谋利的对应关系、获利与市场规律的偏离程度等多个维度，进行综合审慎的辨析。这一辨析的难度，恰恰说明了专业辩护介入的必要性。在监察调查阶段准确辨析这一界限，不仅是当事人的利益所在，也是确保案件依法公正处理的重要制度保障。
（作者：张涌 汤伟佳）
