《建工司法解释（二）》核心变化、影响与实操建议｜中豪研究

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）于2026年6月30日起施行。

《建工司法解释二》全文共计23条，该解释针对建工案件审判实践中的重点难点问题，对建工合同的效力、工程价款结算、优先受偿权、农民工工资保护等作出了系统规定，核心变化主要有以下八个方面。

   1     《建工司法解释二》八大新变化

（一）变化一：灵活认定必须招标项目合同效力，未招标并非一律无效

合同订立时属于必须招标项目但未招标，若起诉时该项目已不再属于必须招标范围，法院不单纯以未招标认定合同无效，以维护交易安全。

（二）变化二：挂靠协议整体无效，挂靠相关费用不予支持

施工企业出借资质、允许外部主体以自身名义承接工程所签订的全部协议无效；出借资质一方主张双方约定的管理费、资质使用费、挂靠费的，人民法院不予支持。

（三）变化三：取消“实际施工人”表述，不再突破合同相对性

1.取消“实际施工人”表述

《建工司法解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。

2.无法突破合同相对性向发包人主张工程款

违法转包、违法分包工程，实际施工完成工程且质量合格的，仅能向转包人、违法分包人主张折价补偿；无权直接向无合同关系的发包人索要工程款或赔偿损失。

（四）变化四：代位权主体由转包、违法分包的“实际施工人”扩展到“挂靠人”

借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人在满足代位权的前提下，可根据民法典关于代位权的规定向发包人行使代位权。

（五）变化五：明确固定总价合同价款调整和结算方法

固定总价合同解除后，已施工部分质量合格但无约定或协商不成的，按当地计价标准确定已完工工程比例，按比例折算已施工部分价款。

（六）变化六：审计最长合理期限为一年，超期承包人可申请造价鉴定

双方约定工程款以审计、财政评审结论为准，非承包人原因长期未出具审核结果，或是审核结论和施工合同约定明显不符，承包人申请工程造价司法鉴定的，法院准许；双方无约定期限的，审计最长周期不得超过承包人提交竣工结算资料之日起一年。

（七）变化七：发包人主张维修费用必须履行提前通知义务

因承包人施工造成工程质量缺陷，发包人未先行书面通知承包人维修，直接起诉要求对方预先支付修复费用的，法院不予支持；承包人拒绝维修、超合理期限未整改到位，发包人自行或委托第三方修复后，可起诉主张合理维修开支。

（八）变化八：明确优先受偿范围，停工窝工损失不享有优先权

优先受偿权仅限于承包人承建工程的变价款，停工、窝工损失（除农民工工资外）不享有优先受偿权。

   2     《建工司法解释二》对各建设工程主体的影响及实操应对建议

（一）对发包人的影响及建议

1.主要影响

（1）涉诉风险整体降低

《建工司法解释二》取消实际施工人直接起诉发包人的通道，仅允许代位权诉讼；同时若签约时不知情挂靠，挂靠人无权直接向发包人主张工程款，大幅减少无端被挂靠、转包纠纷牵连的情形。

（2）审计结算权限受限

仅合同明确约定以审计/财政评审作为结算依据，才能用审计结果定价款；无约定则不能以审计拖延付款；即便有约定，审计最长不得超过提交竣工资料后1年，超期承包人可申请造价鉴定，发包人无法无限拖延结算付款。

（3）质量追责增设前置程序

工程存在质量缺陷，发包人必须先书面通知承包人进场修复，未履行通知直接起诉索要修复费用，法院不予支持；仅承包人拒不修复、逾期未整改，发包人自行维修的费用才可主张赔付。

（4）代位权、农民工工资兜底责任仍存在

若总包怠于向发包人主张到期工程款，挂靠人、转包分包施工人可提起代位权诉讼向发包人索款；同时，发包人对农民工工资负有兜底垫付责任，总包、分包欠薪时，发包人需在欠付工程款范围内先行清偿。

（5）招投标规则更灵活但仍有红线

签约时属必招项目，起诉时不再属于必招，不会单纯以未招标认定合同无效；但标前就价款、范围等实质性内容磋商再补办招标，中标合同直接无效。

2.实操应对建议

（1）签约环节排查挂靠，留存不知情证据

核验总包项目经理社保、劳动合同、授权委托书，现场管理人员统一由总包派驻；杜绝与实际施工人直接洽谈、付款、下达指令，避免被认定“明知挂靠”而直接担责。

（2）合同标准化设置审计条款

施工合同明确审计时限、超期鉴定规则，约定审计逾期后造价鉴定费用承担方式；不主动在无约定情形下，强行以审计结果抵扣工程款。

（3）质量纠纷全流程书面留痕

发现质量问题第一时间发送加盖公章的书面维修通知，留存邮寄、签收记录；承包人拒绝维修后，再委托第三方施工，完整留存维修合同、付款凭证、现场影像。

（4）及时结算、按期支付工程款

按期完成审计，避免触发承包人司法鉴定；及时结清到期工程款，防止下游主体提起代位权诉讼；设立农民工工资专户，落实工资代发，规避垫付风险。

（5）规范招投标全流程

中标前不与投标人洽谈工程价款、施工范围等核心条款，不签订意向书，会议纪要锁定实质性内容，防止中标合同无效。

（二）对承包人的影响及建议

1.主要影响

（1）挂靠出借资质彻底无利可图、风险剧增

出借资质、挂靠协议全部无效，法院不支持约定的挂靠费、管理费；挂靠人以企业名义采购建材、租赁设备构成表见代理，承包人需对外承担全部付款责任，且挂靠、转包行为会被移送住建部门行政处罚。

（2）实际施工人无法突破合同相对性起诉发包人，承包人诉讼风险上升

转包、违法分包的施工人不能直接起诉发包人，承包人作为合同相对方，涉诉风险上升。

（3）价款结算规则明确，固定总价合同解除结算有标准

固定总价合同中途解除、工程质量合格，双方无法协商价款的，可按当地计价标准折算已完工工程量价款；审计超期可主动申请司法鉴定，解决久拖不结算难题。

（4）优先受偿权范围收紧

停工、窝工损失不再享有工程价款优先受偿权，仅实体工程款本金可优先受偿，利息、违约金、停工损失仅为普通债权。

（5）质量抗辩权利提升

发包人未书面通知修复直接扣款、索赔维修费，承包人可直接抗辩，法院不予支持对方诉求。

2.实操应对建议

（1）全面清理挂靠业务，杜绝出借资质，分情形落实挂靠补救方案

例如，对于在建未完工挂靠项目，从人员、资金、材料、资料四方面落实企业实质性管控，自有持证人员驻场、工程款对公流转、主材以公司名义签约、全套资料加盖公章留存，弱化挂靠认定；

已竣工挂靠项目，与实际施工人签署书面结算，结清工资材料款，留存完整闭环凭证，降低后续连带赔付风险；

后续新项目彻底摒弃挂靠模式，改用合规专业、劳务分包，企业全程管控质量、资金，仅收取合规服务费，从源头规避挂靠无效风险。

（2）强化项目与印章管理，规避表见代理风险

建立严格的印章（含项目部章）使用审批和备案制度，严禁挂靠人私刻印章或随意使用企业印章对外签订采购、租赁合同，避免因表见代理被下游材料商、租赁商追索连带债务。

（3）完善合同结算、固定总价条款

固定总价合同单独约定中途停工、解除后的工程量计价方式；约定审计期限，明确超期鉴定流程，掌握结算主动权。

（4）质量问题及时响应修复

收到发包人书面维修通知后限期进场整改，留存修复记录、验收单据；若发包人擅自委托第三方维修，以对方未履行通知义务抗辩扣款。

（5）完善证据留存

妥善留存内部承包协议、劳动合同、资金流水、用印审批记录、现场管理记录等，以便在发生纠纷时，能够充分证明企业实际履行了管理职责，有效切割法律风险。

（三）对实际施工人、挂靠人的影响及建议

1.主要影响

（1）维权路径重大调整，合同相对性严格适用

取消直接起诉发包人的通道，原则上只能起诉直接承包方（出借资质企业、转包人、违法分包人）主张折价补偿；仅能通过代位权诉讼向发包人追责，举证门槛大幅提高。

（2）代位权诉讼举证要求严苛

代位权诉讼需证明自身与承包人存在有效债权、承包人对发包人享有到期工程款债权、承包人怠于催收债权，举证责任较大。

（3）挂靠方向发包人追责存在前提

仅能证明发包人签约时明知挂靠，才可直接要求发包人付款；发包人善意不知情时，无权直接向发包人主张工程款。

（4）农民工工资享有独立特殊救济

农民工追索工资不受合同相对性限制，可直接起诉发包人、总包、分包要求先行垫付，维权路径独立于普通工程款纠纷。

2.实操应对建议

（1）提前储备代位权全套证据

持续督促承包人向发包人催收工程款，留存催告函、沟通记录；收集总包与发包人的施工合同、结算文件、到期债权凭证，满足代位权诉讼举证要求。

（2）留存发包人知情挂靠的完整证据

若存在发包人直接对接、直接付款、知晓挂靠事实的聊天记录、会议纪要、转账凭证，完整归档，作为直接起诉发包人的核心依据。

（3）区分工程款与农民工工资两条维权路径

农民工工资单独走《保障农民工工资支付条例》维权，直接要求建设单位、总包垫付；工程款折价补偿按合同相对性、代位权规则诉讼。

（4）全程书面留证，完善工程量、结算资料

施工签证、进度确认、竣工资料、对账记录全部书面签章；固定总价项目中途停工，留存当地定额计价资料，便于按新规折算工程价款。

（作者：肖东 蒋魏馨）