导言：2026年5月5日公布、2026年7月1日起施行的《国务院关于对外投资的规定》（国务院令第837号，以下简称《新规》）是我国对外投资领域首部专项行政法规，其影响早已超越监管程序层面。与以往部门规章相比，《新规》系统性地改变了若干法律假设的底层逻辑，而这些假设，正是现行跨境并购协议、股东协议、合规承诺函、境外资产转让协议等核心交易文件长期赖以构建的基础。本文聚焦于一个实务问题：当《新规》重新界定义务主体、合规边界与违约后果时，跨境交易各类文件应当如何系统性地重写？
1 主体条款的重写：自然人投资者从“法外”走入文件框架
《新规》第2条将“居民个人”正式纳入“投资者”定义，与企业并列适用全套监管义务。这一变化对跨境交易文件的起草产生了直接的结构性冲击，因为既有文件体系几乎从未涉及过将自然人对外投资纳入合规义务的语言架构。
长期以来，涉及自然人的跨境投资文件通常假设其投资行为经由境外SPV架构完成，适用的是外汇局37号文框架下的返程投资监管逻辑。在这一假设下，股东协议中关于合规陈述与保证的条款，几乎从未要求自然人股东就其对外投资行为承诺符合发改委或商务部核准备案义务。
就境外持股架构文件中的关联方定义而言，《新规》第25条规定，反制措施可以适用于外国组织、个人实际控制或者参与设立、运营的组织。这一穿透性表述意味着，在跨境并购交易中，如目标公司存在实际控制人为受制裁主体的情形，买方所受风险将不因交易架构而隔断。
因此，并购协议中的关联方定义及反制裁陈述条款应当相应调整。一方面，关联方的核查范围不宜仅限于直接持股达到一定比例的主体，而应进一步覆盖实际控制方，包括通过协议控制、投票权委托、代持安排或者其他方式对目标公司享有控制权、重大影响力的自然人或机构。另一方面，反制裁声明也不应仅覆盖美国、欧盟等域外制裁清单，还应增加对中国主管部门依据《新规》第24条、第25条发布的反制清单及相关限制措施的核查义务。
此外，传统的控制权变更条款通常主要关注股权转让、表决权变化或者实际控制人变更等情形。《新规》实施后，交易文件还应考虑将因合规指令、反制措施或者主管部门要求导致的强制资产处分、交易限制、合作终止等事项纳入触发机制，以避免在监管风险实际发生时，合同条款无法提供充分的退出、调整或者风险分配依据。
2 技术与数据条款的重写：出口管制合规义务嵌入交易文件
《新规》第13条和第14条将出口管制合规、数据出境安全评估等义务嵌入对外投资全过程，使其成为投资行为本身的内在法律约束，而非独立的行政程序。这要求技术转让协议、许可协议、数据共享协议在条款设计上作出实质性调整。
（一）技术许可与知识产权转让协议
传统的跨境技术许可协议在出口管制条款中，通常仅要求被许可方合规当地的出口管制法律（尤其是美国EAR），而不要求中国出让方就其技术是否属于中国限制或禁止出口类别作出独立陈述。
《新规》施行后，技术出让方（无论是企业还是居民个人）应当在协议中：
1.就许可标的技术作出专项陈述，确认其不属于国家禁止出口类别；若属于国家限制出口类别，则已取得相应出口许可（或已完成相关批准手续）（对应第13条第1款）；
2.在变更控制条款中，明确约定：若被许可方的实际控制权发生变更，导致技术可能被转移至存在国家安全隐患的主体，许可方有权终止许可（对应第15条安全审查逻辑）；
3.就第13条列举的四类变相技术转移方式（人员派遣、跨境技术指导、组织境外工作、安排跨境培训），在知识产权保护条款和保密条款中，明确排除被许可方以此类方式向第三方再转移；
4.在争议解决条款中，约定若因遵守中国出口管制或安全审查要求而产生的履约障碍，不构成违约，属于豁免事项（类似不可抗力的合规豁免条款）。
（二）数据共享与数据服务协议
《新规》第,14条明确，对外投资涉及“跨境数据流动”的管理，依照有关法律法规执行。这意味着数据共享或数据服务类协议中，服务提供商向境外主体提供数据的行为，已被纳入对外投资监管框架的间接约束。
在数据协议的起草或修订中，需要重点关注以下条款的调整：
1.在数据类型定义方面，协议不宜再笼统使用“业务数据”等概括性表述，而应根据数据的性质、来源、敏感程度和使用场景进行分级分类，明确协议项下数据是否涉及个人信息、重要数据或者其他需要履行特别合规程序的数据类型。对于可能涉及重要数据或者大量个人信息出境的项目，应将数据出境安全评估、个人信息出境标准合同备案或者其他依法需要履行的程序，设置为数据共享、传输或者访问的前提条件。
2.在争议解决条款方面，涉及跨境数据、技术资料、个人信息或者其他敏感材料的交易文件，不宜仅作通常的仲裁或者诉讼安排。根据《新规》第22条，中国境内组织、个人参与对外投资相关仲裁、诉讼或者受到境外司法、执法机构相关调查，需要向境外提供证据或者相关材料的，应当遵守保守国家秘密、数据安全、个人信息保护、技术出口管理、出口管制、司法协助等法律、行政法规和国家有关规定。因此，协议中应增加证据材料出境的合规安排，明确一方向境外仲裁机构、法院、监管机构或者其他第三方提交相关材料前，应依法履行必要的审批、评估或者准许程序；因履行该等程序导致证据提交延迟、范围受限或者无法提交的，不应当然构成违约，而应作为合规豁免事项处理。
3 安全审查条款的嵌入：并购协议的新先决条件
《新规》第15条正式确立境外投资安全审查制度，要求对“影响或者可能影响国家安全的境外投资及相关资产、权益等的转让、处分”进行安全审查。这是对外投资监管体系中最具交易影响力的一项制度创新，其对跨境并购交易文件的影响可与外国投资安全审查（如美国CFIUS审查）相类比。
就交割先决条件（Conditions Precedent）的修订而言，在《新规》施行前，中国买方主导的跨境并购协议中，先决条件通常仅包含：商务部/发改委备案完成、外汇登记完成、必要的反垄断申报批准。《新规》第15条确立境外投资安全审查后，交易文件的先决条件应当增加以下处理：
（一）明确是否需要就本次交易申请境外投资安全审查，并将安全审查通过或主管部门确认无需审查列为交割先决条件（Closing Condition）；
（二）在交割时间表（Closing Schedule）中，为安全审查程序预留合理时间，并约定若审查超期未完成的处理机制（如延长交割期、单方终止权等）；
（三）在重大不利变化（MAC）条款中，将因安全审查被否决或附加限制性条件导致的结构变化纳入调整机制，而非简单列为终止事由。
4 行为规范条款的重写：第17条对商业行为的约束路径
《新规》第17条明确禁止投资者损害其他投资者商业信誉、商品声誉，侵犯他人商业秘密，没有正当理由低价倾销商品，通过贿赂、欺诈等手段牟取不正当利益，扰乱对外投资市场秩序。这一规定的意义在于：将上述行为纳入对外投资监管体系，违者可被责令限期改正，情节较重的可被禁止从事对外投资活动。这与《反不正当竞争法》的私法逻辑不同，构成了对中国对外投资主体商业行为的公法约束。
就反腐败与反商业贿赂条款而言，在《新规》之前，跨境交易中的反腐败条款主要以美国《反海外腐败法》（FCPA）或英国《反贿赂法》为参照起草，将受规制主体界定为美国发行人或英国关联主体。《新规》第17条将贿赂纳入投资者行为红线，要求从中国监管法律的视角对反腐败条款进行补充修订：
（一）在反腐败陈述中，增加各方不存在违反中国对外投资行为规范（包括《新规》第17条）的情形；
（二）在对赌协议（VIE合同或业绩补偿协议）中，明确业绩考核指标不含以贿赂、虚假交易实现的收入；
（三）在合规承诺函中，将避免违反《新规》第17条列为持续合规义务，并约定违反时对方的终止权和损害赔偿请求权。
5 强制退出机制的植入：违规处置与合同终止条款
《新规》第27条至第29条建立了梯度化处罚体系，其中最值得交易文件起草者关注的不是罚款金额，而是“责令停止该投资活动，限期处分股份、资产”这一实质性退出指令。这一行政处置手段意味着：监管机关可以强制要求违规投资者在规定时间内将境外资产变现或转让。
就股东协议中的强制退出触发机制而言，现行股东协议通常将强制回购或强制转让的触发事件限定为股东违约、破产等情形。此类条款的设计重点，主要在于处理股东自身履约能力或主体资格发生重大变化时的退出安排。
《新规》施行后，股东协议中的强制退出机制需要进一步纳入对外投资监管风险。一方面，根据《新规》第27条，如投资者投资国家禁止的对外投资，或者未按规定履行境外投资核准备案手续、以虚假材料或隐瞒真实信息方式申请核准备案，主管部门可以责令停止投资活动、限期处分股份或资产。对于股东协议而言，这类行政指令可能直接影响股东继续持有境外股权的合法性，因此应当被列为强制回购、强制转让或者其他退出安排的触发事件。协议可以约定，一旦主管部门作出停止投资活动、限期处分股份或资产等决定，相关股东应在约定期限内配合完成股权转让、回购或者其他处置安排；因执行该等行政指令而产生的股权调整，不应当然被认定为违约。
此外，《新规》第27条至第29条还规定了在一定期限内禁止从事对外投资活动的责任后果。对于股东协议而言，如果某一股东因违反《新规》而被主管部门禁止在一年以上三年以下的期限内从事对外投资活动，其继续作为境外项目股东可能影响项目持续运营、融资安排、交割条件或后续退出。因此，协议可以将该等情形设定为重大不利事件，赋予其他股东对价调整、要求回购、强制转让、暂停表决权或者主张损害赔偿的权利，以实现监管风险在合同层面的合理分配。
6 争议解决条款的系统重构：境外诉讼与证据出境的新约束
《新规》第22条明确规定：“中国境内组织、个人参与对外投资相关仲裁、诉讼，或受到境外司法、执法机构相关调查，需要向境外提供证据或相关材料的，应当遵守数据安全、国家秘密、司法协助等法律法规，依法须经主管机关准许的，应当履行相关法律程序。”这一条款将对中国当事方在境外诉讼/仲裁中的取证义务产生深远影响。
就仲裁协议与争议解决条款而言，现行跨境交易协议中，争议解决条款通常包含：适用法律选择、仲裁机构与仲裁地、语言条款等标准内容。《新规》第22条的合规要求要求在上述标准条款之外增加以下约定：
（一）证据出境合规承诺：各方承诺在境外仲裁/诉讼程序中，须依中国法律完成证据出境的必要审批程序，任何一方不得以仲裁效率为由要求对方违反中国主管机关的准许程序；
（二）合规豁免条款：若因履行中国法律规定的证据出境审批程序，导致一方未能在境外仲裁规则要求的时限内提交证据或材料，该行为不构成违约，亦不得作为对方提出不利推定的依据；
（三）国家秘密隔离条款：若争议涉及可能包含国家秘密或重要数据的材料，各方同意就该等材料的审查方式另行协商替代安排（如设立数据室或采用单边专家审查），以避免未经授权的出境；
（四）仲裁地与适用法律的审慎选择：建议在合同起草阶段，充分评估仲裁地国的证据获取法律（如第三方传唤证据权）是否可能迫使中国一方被动承担违反第22条的合规风险。
结 语
《新规》系统性地重置了跨境交易文件的法律假设基础，当自然人投资者正式进入监管视野、安全审查成为独立先决条件、行政处置可以强制触发合同退出机制、证据出境受到主管机关准许的约束，现有的交易文件模板将面临大量语境失效的问题。
本文梳理的六项结构性影响，并非穷尽《新规》对交易文件的全部影响，而是旨在提供一套系统性的重新审视框架。建议企业法务、外部律师及交易顾问以《新规》施行日（2026年7月1日）为节点，对存量框架协议、长期合作协议及标准合同模板进行专项合规审查，并在新项目谈判阶段将上述条款调整纳入标准起草清单。
面对新纪元的合规要求，交易文件的修订不应停留于条款文字的更新，更应着眼于将合规审查、风险识别、履约控制和违约救济机制系统嵌入交易文件之中。只有建立持续、前瞻、可执行的法律文件管理机制，才能为企业对外投资的稳健推进提供制度保障。
（作者：卢露 张曦月）
