《建工司法解释二》：实际施工人制度重构与实务应对丨中豪研究

2026年6月30日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，下称《建工解释（二）》），对传统实际施工人制度作出基础性、颠覆性重构：在新司法解释文本中，不再使用笼统宽泛的“实际施工人”统一表述，废除依托该概念设立的特殊突破合同相对性诉权，改按违法施工行为类型对施工主体分类规制。

本文立足于新规条文、最高人民法院官方解读以及前沿司法裁判理念，结合建工诉讼一线实务经验，逐层解析本次修法的立法逻辑、四项核心制度变革，梳理新旧裁判规则差异；并面向发包人、总承包企业、转包/违法分包中间主体、末端施工人、挂靠施工方五大市场主体，搭建事前风控事中履约事后诉讼维权全流程合规应对方案。

   1      制度沿革：传统实际施工人制度的制度价值与司法困境

（一）制度设立的时代政策背景

传统实际施工人规则诞生于我国建筑市场早期治理不完善、农民工劳务薪酬专门立法缺位的历史阶段。2004年旧司法解释创设该制度，核心政策目标在于：突破严格的合同相对性原则，为实际投入人工、材料、机械，实际完成施工义务的非法施工主体提供司法救济途径，化解多层转包、违法分包链条下各商事主体互相推诿工程款的行业顽疾，通过司法手段间接兜底保护农民工劳务报酬，维护建筑行业社会稳定。

（二）长期司法适用衍生四大乱象

经过二十余年大量案件适用，该制度固有的制度缺陷不断凸显，逐渐成为裁判尺度失衡、市场主体恶意套利的制度诱因，主要体现为四方面：

1.法律概念边界模糊

原司法解释未对“实际施工人”作出法定认定标准。司法实践中，挂靠主体、多层转包末端施工班组、普通劳务包工头经常混同处理，权利保护主体范围不当扩张，劳务报酬纠纷与建设工程价款纠纷的救济路径发生混淆。

2.合同相对性突破边界失控

与发包人、总承包人没有合同关系的末端施工主体，可直接起诉上游发包人、总承包人。无论发包人是否已经足额支付工程款、是否知晓违法转包事实，均需要被动参与诉讼，重复清偿、无过错承担清偿责任成为常态，商事交易的可预期性被削弱。

3.全国司法裁判尺度不统一

各地高级、中级人民法院对于多层转包下原告主体资格、挂靠穿透追责标准、欠付工程款责任范围、举证责任分配等裁判口径分歧较大，同案不同判现象突出，损害司法裁判统一性。

4.制度逆向滥用现象频发

部分市场主体刻意制造分包、转包合同无效的事实，以此获取直接起诉发包人的特殊诉讼权利；少数资金出借人、材料供应商借用实际施工人规则规避管辖约定、合同违约责任，甚至借助虚假诉讼谋取不当利益，完全背离制度保护农民工工资的立法初衷。

（三）修法底层逻辑：从政策倾斜回归《民法典》基本法理

结合最高人民法院民一庭官方解读：随着《保障农民工工资支付条例》落地实施，农民工工资已经建立独立的行政查处、劳动仲裁维权渠道，不再需要依附建设工程价款诉讼实现间接保护。

据此，《建工解释（二）》摒弃过去“牺牲合同秩序换取施工主体保护”的粗放裁判思路，确立分类规制、严守合同相对性、代位权兜底、权利边界可控的全新裁判理念，力求实现《民法典》合同相对性原则与底层施工主体合法权益保护二者之间的价值平衡。

   2     核心变革：新规下实际施工人制度的四项颠覆性变化

本次司法解释修订并非简单限缩施工主体诉权，而是通过废除统一主体概念、区分违法施工类型、关闭无序突破合同相对性通道、设置代位权作为唯一兜底路径，完成整套制度体系重构。四项核心变革如下：

（一）概念清零：废止“实际施工人”统一称谓，三类违法主体分类规制

新规删除全部“实际施工人”概括性表述，按照违法施工行为的法律性质，划分三类独立权利主体，分条文设置差异化权利保护规则：

1.借用资质（挂靠）开展施工的单位、自然人；

2.接受工程整体转包的单位、自然人；

3.接受违法分包工程的单位、自然人。

配套裁判口径：仅单纯提供劳务，未投入主材、大型施工机械的劳务班组，不属于前述三类特殊主体，仅能依据劳务合同向劳务合同相对方主张劳务报酬，不能适用建设工程折价补偿的特殊救济规则。

（二）路径重构：关闭转包、违法分包主体直接起诉发包人的法定通道

本条是本次司法解释修改中对行业冲击最大的规则，对应《建工解释（二）》第6条：接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

1.旧规则来源：原《建工解释（一）》第43条，单层转包、违法分包的施工人可以直接将发包人列为被告；2.新规适用范围：2026年6月30日后新受理的一审案件，无论单层或者多层转包、违法分包，末端施工人均不得突破合同链条直接起诉发包人；3.请求权边界：转包、违法分包项下施工人，仅可以向直接合同相对方主张工程折价补偿（前提条件：工程经竣工验收合格）。

该条文从立法层面终结无序穿透追责现象，落实《民法典》第465条合同相对性原则，厘清多层交易链条下诉讼主体资格与清偿责任边界。

（三）权利兜底：债权人代位权成为跨层级追责唯一法定路径

新规并非剥夺末端施工主体向上游追索债权的救济渠道，而是以规范行使债权人代位权，替代原有的直接起诉模式，对应《建工解释（二）》第7条：借用资质、转包、违法分包主体均可依据《民法典》第535条向发包人行使代位权。

行使代位权四项法定要件必须同时满足：

1.自身对前手的工程债权合法、已经到期，工程质量合格。

2.前手对发包人、总承包人享有到期工程价款债权。

3.前手存在怠于行使债权的行为；仅私下发函、微信催款，不足以对抗怠于行使权利的认定；只有提起诉讼或者申请仲裁，才属于有效行使债权的方式。

4.债务人怠于行使权利，直接造成债权人到期债权无法实现。

制度优势：通过提高举证门槛，遏制虚假诉讼、案外人不当介入既有结算关系；制度局限：代位权仅能够向债务人的直接债务人主张，不能跨两层及以上转包链条进行追责。

（四）特殊区分：挂靠法律关系保留有限穿透权，与转包、违法分包二元分治

新规仅对挂靠设置有限突破合同相对性的特殊规则，形成整个司法解释当中唯一可以有限穿透合同链条的情形，法理区分标准明确：

1.挂靠：订立施工合同时，发包人与挂靠人存在事实施工合意，仅借用资质签订书面施工合同，两层施工合同均认定无效；满足条件时，挂靠人可以直接向发包人主张折价补偿。

2.转包/违法分包：总承包人先行签订施工合同，之后再将工程转交第三方实际施工，发包人在缔约阶段对实际施工主体并不知情，合同相对性原则完全阻断。

限制性配套规则：只有订立施工合同时，发包人明知或者应知挂靠事实，挂靠人才可以直接起诉发包人；施工过程中才知晓挂靠事实，仅能走代位权路径，不能直接穿透追责。同时，《建工解释（二）》第3条明确：被挂靠企业主张挂靠费、资质使用费的，人民法院不予支持，从司法层面消除资质出借的获利空间。

   3     新旧规则深度对比（仅适用于20260630后新受理一审案件）

   4      新规落地：五类市场主体风险变化与全流程精细化合规应对

《建工解释（二）》对原实际施工人制度的重构属于行业系统性规则重塑。过去行业当中“靠挂靠牟利、转包转嫁风险、末端直接起诉兜底”的传统操作惯例全部失效。下面分五大主体解析风险变化，配套事前、事中、事后可落地的实务操作方案。

（一）发包人：兜底清偿责任大幅缩减，风控重心前移至事前准入与结算留证

1.新规带来的风险变化

（1）利好：转包、违法分包项下末端施工人丧失直接起诉发包人的权利，无过错前提下不再承担兜底清偿责任，重复诉讼、超额赔付风险明显降低；

（2）风险一：缔约时明知挂靠的，挂靠人有权直接起诉发包人主张工程折价补偿；

（3）风险二：上游总包、分包怠于行使债权时，发包人会被卷入代位权诉讼，需要在欠付工程款范围内承担清偿责任。

2.全维度精细化合规应对方案

（1）发包前置风控：在合同中设置违法施工刚性禁止条款

招标文件、施工合同设置违约条款，明确转包、违法分包、挂靠属于根本违约，发包人享有单方解除权、没收履约保证金的权利，同时约定合同总价10%20%区间的违约金，提高承包方实施违法施工行为的违约成本。签约前核验施工单位社保、项目负责人备案资料，要求承包方出具书面承诺，承诺不存在挂靠、转包行为。

（2）价款支付与结算标准化管理

全部进度款、结算款、质保金，仅对公支付至签约总承包单位账户，严禁私人转账、第三方代付；完整留存发票、付款审批单据、银行回单。每一结算节点到期后15日内，以书面形式催告对方开展对账结算，完整留存EMS邮寄凭证、电子送达记录，规避逾期结算带来的过错推定风险。

（3）履约全过程证据固定，区分挂靠与转包事实

完整留存项目例会纪要、人员考勤记录、材料采购对接文件、分部分项工程验收资料，固定发包人仅与签约总承包单位对接的完整证据；发生纠纷时，用于区分“缔约时知情挂靠”与“事后转包”，阻断末端主体不当穿透追责。

（4）代位权诉讼专项应诉策略

四大核心抗辩方向：①工程款已经足额付清；②次债权尚未达到结算付款节点；③总承包人不存在怠于提起诉讼、仲裁的行为；④原告诉请存在工程质量、工期违约等抗辩事由。应诉时同步提交全套结算、付款、催告证据，实现免责抗辩。

（二）总承包企业：风险向中间环节传导，管理过错直接转化为终局赔偿责任

1.新规带来的风险变化

旧规则下，总承包企业可以借助发包人兜底来转嫁风险。新规切断了该风险缓冲通道：（1）末端施工人不能直接起诉发包人，总包、分包单位成为第一顺位被告，相关诉讼案件数量预计上升；（2）总承包人自身怠于向发包人主张工程款，下游主体可以通过代位权向上穿透，总包丧失截留工程款的操作空间；（3）整体转包、接受无资质分包、默许挂靠，构成重大过错，将同时触发合同无效、行政处罚、工程质量连带赔偿多重法律后果。

2.全维度精细化合规应对方案

（1）存量项目全面排查整改，清理违规合作模式

全面梳理在建、已完工项目，对于整体转包、肢解发包、隐性挂靠、无资质分包及时终止合作，完善合规分包手续，消除因法律关系违法带来的过错赔偿风险。

（2）搭建分包全流程管控机制

严格审查分包单位资质、安全生产许可；标准化分包合同明确禁止再分包、结算节点、逾期付款违约责任；施工阶段落实人员、资金、质量、安全管控，留存旁站记录、验收台账，发生诉讼时用于减轻自身过错责任比例。

（3）建立债权主动行权机制，防范被下游代位追责

工程款到期后30日内，完成对账确权；发包人逾期付款超过60日，发送正式律师函；逾期超过6个月，及时启动诉讼或者仲裁程序，完整保存行权证据，避免被认定怠于行使债权而遭受代位起诉。

（4）分包合同增设完整反向追偿条款

分包合同明确约定：因分包方拖欠工程款、违法分包行为引发代位诉讼、仲裁、财产保全、律师费、诉讼费、违约金等全部损失，均由分包方承担；总包承担赔付责任之后，有权向分包方全额追偿，实现风险隔离闭环。

（三）违法分包人、转包中间主体：套利模式彻底消亡，权责双向闭环

1.新规带来的风险变化

多层转包链条当中的中间主体，旧模式依靠截留工程款、拖延结算牟利，并且可以依托发包人兜底规避自身责任。新规彻底改变该局面：（1）下游施工人只能起诉直接转包人、违法分包人，中间主体成为第一清偿责任人，没有向外转嫁风险的通道；（2）故意拖延结算、放弃债权、长期不起诉上游债务人，将直接被认定怠于行使权利，触发代位权，上游工程款可跳过中间主体直接判归下游实际施工主体；（3）合同无效所产生的工程修复费用、工期违约金、税费损失，主要过错由转包、违法分包主体承担。

2.全维度精细化合规应对方案

（1）经营模式转型，停止多层违法转包业务

停止无资质分包、层层转包业务，转换为住建主管部门认可的专业分包、规范劳务分包模式，消除底层法律关系违法的风险。

（2）上下游双向同步结算，避免债权悬空

对上游总包、发包人的工程款到期，及时对账、催收、书面确权；同步与下游施工主体按期结算付款，避免欠付工程款引发诉讼及违约损失。

（3）禁止消极处分债权

不得以拒绝对账、私下减免工程款、长期不起诉等方式逃避对下游的付款义务，前述行为将被认定怠于行使权利，承担赔偿责任。

（4）存量项目债权确权处置

针对完工未结算、存在欠款的存量项目，推动多方开展三方对账，签署书面结算协议，固定各层级债权金额，防范债权不清、诉讼时效届满造成回款链条断裂。

（四）下游转包、违法分包项下施工人：维权成本抬升，证据链决定诉讼成败

1.新规带来的风险变化

旧规则下，司法对该类主体采取倾斜保护；新规转为有限、有条件保护，维权难点集中体现三点：（1）维权路径变长，常需要两步诉讼：第一步确认对直接前手的债权；第二步，前手怠于行权时再提起代位权诉讼，时间、保全、律师代理成本显著增加。（2）代位权四项要件举证标准严苛，仅有施工照片、工程量单据不足以支撑诉讼请求。（3）工程质量瑕疵、擅自停工、工期延误等自身过错，法院适用过错相抵规则，直接扣减工程折价补偿款。

2.全维度诉讼与合规应对方案

（1）更新维权思路，摒弃旧诉讼习惯

放弃直接起诉发包人的固有思路，建立两步诉讼逻辑：第一步起诉直接转包/分包主体，取得生效裁判确认债权；第二步，债务人无财产可供执行、同时怠于向上游主张权利的，另行提起债权人代位权诉讼。

（2）构建施工全周期闭环证据链

缔约阶段：转包协议、进场通知、图纸交底文件、磋商录音；

施工阶段：工程签证、隐蔽工程验收记录、人材机采购支付凭证、工期顺延签证；

竣工结算阶段：竣工验收资料、结算文件、多轮催款函件以及完整送达凭证。

（3）把握代位权诉讼的合适时机

拿到主债权生效判决、取得执行终本裁定后，调取前手与发包人之间施工合同、结算材料，收集前手不起诉、不申请仲裁的证据，同时申请冻结发包人欠付的工程款。

（4）规范履约，减少自身过错

严格按照图纸、规范施工，避免擅自变更、无故停工；涉及工期变更、工程指令，全部落实书面确认，留存总包、发包人的指令凭证，防止自身过错抵扣工程价款。

（五）挂靠施工主体：唯一保留穿透诉权，但认定标准显著收紧

1.新规带来的风险变化

挂靠是新规下唯一可以有限突破合同相对性的主体，但起诉条件门槛大幅提高：

（1）直接起诉发包人的硬性前提：签订施工合同时，发包人明知或者应知挂靠；施工过程中才知晓挂靠事实，不满足条件，只能走代位权路径；（2）价款保护范围受限：仅支持实际施工成本加上合理利润，逾期付款违约金、间接损失一般不予支持；（3）工程质量缺陷、安全事故，挂靠人与被挂靠企业向发包人承担连带赔偿责任；挂靠费不能通过司法途径主张返还或者抵扣工程款。

2.全维度举证与风控应对方案

（1）固定缔约阶段存在挂靠合意的关键证据

留存签约前与发包人的会议纪要、微信邮件沟通记录、发包人直接向实际施工人付款流水、项目现场公示实际施工负责人的文件，用以证明缔约阶段发包人明知借用资质，满足直接起诉的法定条件。

（2）准确区分挂靠与转包法律关系

项目先由总包签约，之后才转交第三方施工，发包人事前完全不知情的，法律关系定性为转包，不再适用挂靠直诉规则，应当选择起诉合同相对方，必要时再行使代位权，避免法律关系定性错误被驳回起诉。

（3）独立保管全套结算、施工资料

防范被挂靠企业扣押验收、对账文件；工程质量合格是主张折价补偿的前置条件，质量不合格将丧失全部价款请求权。

出借资质属于行政法层面违法行为，在工程质量合格前提下，不否定折价补偿款的民事结算权利，区分两类法律责任，减少工程款被不当抵扣的损失。

   5      结语：新规之下，建工行业回归法治本源

2026年《建工司法解释（二）》对传统实际施工人制度的系统性重构，并非弱化对实际施工主体合法民事权益的保护，而是矫正长期存在的制度滥用、裁判尺度失衡问题，回归《民法典》合同相对性基本原则，实现建筑市场商事交易秩序与底层民生权益之间的精准平衡。

新规实施之后，建设工程案件司法裁判正式告别粗放式、政策性倾斜保护模式，确立权责清晰、以合同为基础、依法维权、有序追责的裁判新格局。发包人、总承包单位、分包转包企业、施工班组、挂靠主体均需要摒弃旧的行业操作惯性，建立合同前置审查、履约全程留痕、债权及时行权的常态化合规机制。坚持合规发包、规范分包、依法履约、分层维权，才能够适配全新司法环境，防范工程款纠纷、行政处罚、连带赔偿等系统性法律风险，推动建筑市场长效良性发展。