中豪研究丨商标先用权抗辩（二）：权利冲突时如何破局“反杀”？

（二）要件二：在先使用的时间节点

关于《商标法》第59条第3款中界定在先使用时间节点的问题，条款内存在两种相关表述。其一是“商标注册人申请注册商标前”，其二为“先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标”。这两种表述引发了对行为在先性判断的不同理解，部分观点认为应界定为“注册商标申请日之前”，也有观点主张是“商标注册人使用注册商标之前”。

1.“双在先”观点

“双在先”观点认为：对于在先使用行为的认定，一般应以注册商标申请日作为时间界限，但当商标注册人在申请日之前已实际使用商标时，在先使用行为的判定标准需进一步严格，即在先使用人必须早于商标注册人的实际使用时间。这一认定逻辑源于先用权抗辩制度的设立初衷——弥补商标注册原则的固有缺陷，协调商标注册人与在先使用人之间的利益关系。若商标注册人在申请日之前已开展商标使用活动，且该商标在市场中已实际发挥商品或服务来源识别功能，此时即便在先使用人在原有范围内持续使用其商标，也难以避免消费者产生混淆误认。在此情形下，在先使用人主张不侵权抗辩及继续使用商标的权利基础将不复存在。

从《国家知识产权局关于<商标法>第五十九条第三款法律适用问题的批复》规定来看，国家知识产权局持“双在先”的观点：“适用该款规定，在先使用人须同时满足以下五个要件：一是在商标注册人申请商标注册前已经使用；二是先于商标注册人使用；三是在商标注册人申请商标注册前的使用达到有‘一定影响’的程度；四是不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围；五是商标注册人要求其附加适当区别标识的，在先使用人应当附加区别标识。”

在“理想空间案”中[参见：四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第661号民事判决书；四川省高级人民法院（2016）川民终315号民事判决书；最高人民法院（2018）最高法民再43号民事判决书]，最高人民法院认为：“在先使用人对相关标志的使用，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间。”在广州正誉知识产权代理有限公司、正誉企业管理（广东）集团股份有限公司侵害商标权纠纷再审案中[参见：（2020）粤民再257号民事判决书]，广东省高级人民法院也认为：“在先使用抗辩至少应同时符合如下要件：一是该使用须在注册商标申请日前使用，且须早于商标注册人对商标的使用，即‘双优先’标准……”

2.先于商标申请日＋恶意失权的观点

也有观点认为：商标法中的在先使用抗辩制度，其核心判定标准并不以在先使用人实际使用商标的时间先于商标注册人为必要条件。在先使用抗辩这一制度设计，本质上是为了解决在先使用的未注册商标与注册商标之间的善意共存问题，主要针对商标注册人在申请商标注册前尚未实际使用商标的情形，并不涉及对双方均在申请前已实际使用商标情况的规范。从法律条文本身来看，《商标法》第59条第3款仅规定了“商标注册人申请商标注册前”这一时间节点，并未要求在先使用必须早于商标注册人的实际使用行为。倘若立法者意图将此作为要件，完全可以直接表述为“商标注册人实际使用拟申请注册商标前”。不过，若在先使用人在明知或应知商标注册人已在商标申请注册前实际使用相关商标的情况下，仍出于不正当竞争目的，在相同或类似商品上使用相同或近似商标，则该在先使用人将丧失主张在先使用抗辩的权利。

2024年9月20日，最高人民法院审理了再审申请人老百姓大药房连锁股份有限公司与被申请人荆门市老百姓大药堂连锁有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[参见：（2024）最高法民再218号再审民事判决]。该案中，最高人民法院认为：商标法第59条第3款给予已经使用的未注册商标一定程度的保护，赋予了商标在先使用人针对他人注册商标的在先使用抗辩权。但此种抗辩权不能完全突破商标法的注册原则，在适用中需要平衡好商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益。对于在先善意地在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，在先使用人有权在原有范围内继续使用；如果在先使用虽早于商标申请日，但晚于商标注册人的使用时间，且有证据证明在先使用人存在明知或应知等情形的（即在先使用人主观恶意），不宜认定在先使用抗辩成立。

3.“双在先”＋实际使用在先可因善意突破的观点

当商标注册人在申请注册前已实际使用商标时，实质上形成了两个未注册商标的权利冲突。这种冲突可分为两类：其一，商标注册人使用商标时间早于在先使用抗辩人，但在先使用抗辩人使用时，商标注册人使用的商标尚未具备一定影响力；其二，商标注册人不仅使用在先，且在在先使用抗辩人使用时，其商标已具有一定影响力。对于此类情形的处理，不能简单依据使用时间先后判断在先使用抗辩权的成立与否。即使不依赖《商标法》第59条第3款的在先使用抗辩条款，现有法律体系也足以应对。根据我国《商标法》与《反不正当竞争法》，未注册商标获得保护的前提是具备“一定影响”。除代理人、代表人等特殊关系人抢注商标的情况外，不具备影响力的未注册商标难以获得法律保护。因此，在第一种情形下，即便商标注册人使用在先，由于其商标尚未产生影响力，无权禁止他人注册或使用，在先使用人虽使用时间较晚，但其使用行为具有正当性，后续商标注册人获得商标权，也不能否定该使用行为的合法性，这正是在先使用抗辩制度的价值所在。同时，具有一定影响的未注册商标的排他效力并非绝对，其仅能排除他人基于不正当竞争目的的擅自使用。若他人使用时并不知晓商标注册人的在先使用及商标影响力，商标注册人无权禁止。正如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第2款所述：在不同地域范围内使用相同或近似的知名商品特有标识，在后使用者若能证明其善意使用，则不构成不正当竞争；当商品来源产生混淆时，在先使用者可请求在后使用者附加区别标识。由此可见，在第二种情形下，即便商标注册人的商标已具有一定影响力，其也只能禁止恶意使用者，善意的在先使用抗辩人仍可继续使用商标，仅需承担附加区别标识以避免混淆的义务。换言之，对于在先使用时间只先于注册商标申请日的善意在先使用者而言，要求在先使用的时间必须同时符合“两个先于”条件，可能过于严苛。从实践情况来看，若商标注册申请人虽先于在先使用抗辩人在同类商品领域使用竞争性商标，但因地理空间阻隔、自身商标市场影响力有限等客观因素，导致在先使用抗辩人确实无从获悉该竞争性商标已被使用的事实。在此情形下，在先使用抗辩人基于善意继续经营，并通过持续使用该商标逐步拓展业务规模，不仅形成了稳定的客户群体，所使用的商标也在市场中积累了一定的品牌认知度。此时，若仍支持注册商标权人向在先使用抗辩人主张停止侵权及损害赔偿，将与商标在先使用抗辩制度所追求的公平保护市场主体权益、平衡商标注册与使用关系的立法初衷相悖。

在“启航考研案”中[参见：北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第27796号民事判决书；北京知识产权法院（2015）京知民终字第588号民事判决书]，北京知识产权法院认为：在商标法第59条第3款的适用中，虽然从字面含义上，在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为，但是因该要求的实质是要通过这个要件排除在先使用人具有恶意的情形，故在把握这个要件时，应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，而不应拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语。具体而言，并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用权抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的申请意图，却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。也即如果在先使用人确实没有恶意，可以不强求使用行为早于原告商标最早使用日。北京知识产权法院的裁判要旨以及评析中也明确表明，在适用要件“该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为”时，应将在先使用人的善意作为重要考量因素。

（三）要件三：经持续性使用产生“一定影响”

“有一定影响”是一项抽象且具有灵活解释空间的法律概念，这使其成为此类案件审理过程中需要攻克的核心难点。关于商标先用权抗辩中所规定的“一定影响”如何认定，实务中也存在着不同的观点。

1.高标准的“有一定影响”

第一种观点从法律的体系性出发，认为《商标法》第32条对于“有一定影响”的要求，与商标先用权抗辩中“有一定影响”的要求相同。《商标法》第32条明确指出，商标注册人不得通过不正当手段抢先注册他人已经使用且具备一定影响力的商标，这一表述与商标先用权抗辩的内容相契合。依据体系解释原则，同一部法律中相同法律术语应保持含义的一致性。由此可知，这两个条文中“有一定影响”的认定标准应当相同。

《商标法》第32条中“有一定影响”要求的具体考量因素有哪些？《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条对《商标法》第32条中“有一定影响”的认定作出了具体规定，即在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、一定的使用区域、一定的销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。这一规定为商标先用权抗辩中“有一定影响”的认定提供了重要参考依据。关于这种“有一定影响”的标准，在行政和民事纠纷中应当持相同的观点，也有司法案例的支持，例如“悦跑案”[参见：广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初977号民事判决书]。结合司法案例可以看出，“有一定影响”的认定需综合多方面因素进行考量。首先，要重点关注在先使用商标的实际使用状况，包括商标的持续使用周期，使用该商标商品的销售覆盖范围、市场占有率、行业地位、销售数量及金额等；其次，也需关注商标的宣传推广情况，涵盖宣传持续时间、推广方式以及地域覆盖范围；此外，其他能够提升商标影响力的因素，如媒体报道情况、市场口碑评价等，同样是认定过程中的重要考量内容。值得注意的是：这些认定因素与驰名商标、修订前《反不正当竞争法》中知名商品的认定因素存在相似性，但在认定标准上存在差异。

关于“有一定影响”的认定标准，主要涉及影响广度与深度两个维度。在影响广度方面，争议焦点在于先使用商标的影响力是否必须覆盖全国范围；而在影响深度上，关键在于相关公众对该商标的认知程度是否需达到熟知水平。从立法目的与实践需求出发，商标先用权抗辩中“有一定影响”的认定标准不宜设置过高，否则将压缩未注册商标的合理使用与保护空间，背离制度设立的初衷。在影响广度上，只要在先使用商标在特定区域（如先用权人主要经营活动所在地）形成一定影响力即可，无需追求全国范围内的广泛影响。例如在郑州明视达眼镜有限公司与苏太保侵害商标权纠纷再审案中，最高人民法院认定在先使用人始终位于河南省武陟县，在当地能够形成一定的商誉，也即即便在这样一个较小的区域内，法院仍认可满足“一定影响”的地域范围（广度）要求[参见：（2018）最高法民申322号民事裁定书]。在影响深度上，只要商标在特定区域或领域内，能够稳定且持续地发挥商品来源识别功能，被相关公众知悉即可，无需达到驰名商标所要求的广为人知的程度。此外，关于持续使用时间的考量要素，先于注册商标申请日3-4年进行持续使用的，最高人民法院予以认可，但仅先于半年使用的情形下，最高人民法院并未予以认可[参见：（2015）民申字第3513号民事裁定书、（2017）最高法民申3779号民事裁定书]。

在具体案件的认定过程中，只要在先使用商标在前述认定因素中的一个或多个方面展现出一定成果，就可认定其具有“一定影响”，不必要求在所有方面均达到大规模的程度。也就是说，法院会根据个案情况，综合考虑时间、区域、销售量、宣传等因素判断是否满足“一定影响”的要求，但不以必须满足上述全部因素为前提，考量的关键还是在于在先使用的未注册商标是否积累了一定的商誉，形成了法律应当保护的事实关系。

2.低标准的“有一定影响”

另一种观点则认为商标先用权抗辩对于“有一定影响”的要求并不高，只要有真实的使用行为且在相关地域可以被相关公众识别即可。北京市高级人民法院在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2016）》中指出：在先使用人所使用的商标应当具有“一定影响”。关于知名度的高低程度，一般不宜要求过苛，即只要满足在先使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则符合具有“一定影响”的要求。

此外，“有一定影响”属于客观事实范畴，通常情况下，商标先用权抗辩无需对商标注册人的主观状态进行判断。但是，如果有证据表明商标注册人明知在先商标的存在仍进行抢注，且注册后未开展正常商业使用，反而向在先使用人索要高价转让商标或提起诉讼索赔，这种行为充分体现了商标注册人的主观恶意，在一定程度上能够作为佐证，证明在先商标具备“一定影响”。因此，在“有一定影响”的认定过程中，也应当将商标注册人的主观状态纳入考量范围，并根据其恶意程度的不同，对“有一定影响”的认定标准进行适当调整。

需要特别注意的是：在先使用人在商标注册人申请注册之后，或在商标注册人开始使用该商标之后，继续使用该商标所产生的“有一定影响”相关证据，不能作为判断“有一定影响”的依据[参见：（2018）最高法民再43号民事判决书]。