2024年8月27日，最高院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释[2004]11号）。此次《批复》首次明确了大型企业与中小企业之间的“背靠背”支付条款的效力问题，同时对无效后如何确定付款期限和违约责任作出了较为具体的规定。
1 建设工程领域中“背靠背”支付条款的定义
“背靠背”条款较多出现在建设工程施工项目中，具体是在工程的施工过程中，具有合同付款义务的一方，以第三方付款为条件，作为其向合同相对方支付合同价款的前提。而这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显显失公平。
2 《批复》在认定“背靠背”条款中的具体适用
（一）适用范围
我们应当注意，《批复》所确定的“背靠背”条款不是一律无效、全部无效，它具有明确的适用范围。即需为大型企业与中小企业之间所产生的建设工程合同纠纷。也就是说，若涉及到政府机关、事业单位与中小企业所签订的合同中，存在“背靠背”条款，则仍可直接适用《保障中小企业支付条例》的相关规定。
（二）“背靠背”条款无效后的付款期间及违约责任的认定
在认定合同约定条款无效后，在付款期限方面《批复》中对具体的付款期限并没有进行明确的规定，《批复》中只要求人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。而在违约责任的确定方面，对于欠付款项利息的计付标准，《批复》规定双方有约定的按约定处理；没有约定或约定违法的，则应当按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计息。这为法院在处理具体案件时提供了明确的指导，有利于实现裁判标准的统一。
（三）《批复》的溯及力问题
因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日起开始施行。根据溯及力的一般原则，2020年9月1日之后大型企业和中小型企业因建设施工类合同签订“背靠背”支付条款而引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日之前大型企业和中小企业签订“背靠背”支付条款而引发的纠纷，则不能直接适用《批复》的内容。
3 《批复》的实践路径——在建设工程施工合同中的实践运用与启示
（一）在实践中的运用
2024年7月29日，人民法院库新增了三个涉及“背靠背”支付条款的案例，在这三个案例可以为我们日后对《批复》的适用作出相应的指引。
——约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由
裁判要旨：“在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。”
案例二：上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案
——在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
裁判要旨：“在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。”
案例三：北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案
——约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
裁判要旨：“在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。”
我们可以看到，上诉三个案例均对“背靠背”条款作出了否定性评价，但均未明确确认“背靠背”条款为无效条款，在判决中只是强调“背靠背”条款不能作为其拒绝付款的抗辩理由。也就是说，人民法院在认定“背靠背”条款效力时仍然采取较为谨慎的态度。
从上述三个案例的裁判理由我们也可以看到，人民法院在对“背靠背”条款进行认定时，更多的是从合同订立的目的、风险分配以及公平这几个维度来综合进行判断。例如在案例二中，人民法院在裁判理由如是写道：“本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。故法院依法作出如上裁判。”除此之外，案例三的山西省大同市南郊区人民法院在裁判理由中亦载明：“首先，案涉某地块一期工程已于2014年9月30日经竣工验收并交付使用，可认定北京某建筑工程公司就其施工工程的竣工归档资料已随主体工程一并提交，留余1个月的结算时间，法院认定在2014年11月1日，案涉工程项目95%的工程款付款条件已成就。其次，双方在《补充协议》第五条（2）项约定，质保期为2年，现距离实际竣工日期2014年9月30日已满2年，且某建筑公司北京分公司未举证证明案涉工程质量存在缺陷致付款条件未成就的情形，故某建筑公司北京分公司应当按照合同约定支付5%的剩余工程款。再次，《补充协议》第五条（3）项约定，业主延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，则某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相应顺延。该协议条款虽然设定了工程款的给付条件，但某建筑公司北京分公司并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而上述协议条款有悖诚实信用原则。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，北京某建筑工程公司已给某建筑公司北京分公司预留充分的准备时间，某建筑公司北京分公司理应给付拖欠的工程款。”由此可见，人民法院在考量“背靠背”条款是否能够适用时，充分运用了公平原则去衡量整个案件从而作出裁量结果。故笔者认为，即使《批复》明确规定了中小企业与大型企业所签订的建设工程施工合同中“背靠背”条款无效。但在司法实践中，基层法院在对“背靠背”条款进行认定时，亦不会一刀切地对相关条款进行无效认定。也就是说法院在运用《批复》进行认定时，仍然会根据合同约定的具体内容以及交易过程综合评价“背靠背”条款设置是否是系基于转嫁风险而设置。这也为大型企业在订立此类合同时带来了启示。具体而言，大型企业在与中心企业订立此类合同时，总包方可对有“背靠背”条款和没有“背靠背”条款作出不同的商务设置，这在某种程度上可作为法院在对“背靠背”条款的效力进行认定时考量的依据。
《批复》中关于“背靠背”支付条款效力无效的确认以《条例》的规定为前提，然而我们应当看到《条例》本身的局限性。
具体而言，《条例》在司法实践中仍有较大的局限。例如《条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业延迟支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”虽然《条例》对此有规定，但是司法实践中却很少按照《条例》的规定进行执行。原因主要有以下几点：第一，根据《条例》的规定，若合同主体对逾期利率有明确规定的前提下则不应当适用《条例》；第二，《条例》中告知义务的规定，进一步加重了中小企业的举证责任。例如：山东省高级人民法院（2023）鲁民终1283号民事判决书载明：“一审法院认为：安某公司在其网站上为自行宣传而自称为‘安徽省直大型进出口企业’，永某公司未提交其本身属于中小企业及安某公司为条例所指的大型企业的证据，永某公司也未按照条例规定履行明确告知其为中小企业的义务”由此可见，《条例》本身的规定亦为中小企业在适用《条例》带来技术性困难。第三则是施工合同司法解释相较于《批复》更具有适用的优先性。
综上所述，《条例》在制定过程中由于其本身的缺陷而导致其在司法实践中的适用性不强。由于《批复》紧密围绕《条例》实施、制定，故《批复》在司法实践中的实施亦会具有相应的困难。
《批复》为“背靠背”条款开了一个很小的切口。即只有中小企业与大型企业所签订的建设工程合同涉及“背靠背”支付条款才属于《批复》所规制的范围。然而机关、事业单位与中小企业所签订的建设工程中“背靠背”支付条款的效力问题则没有进行明确规定。在有关本次《批复》的新闻稿中，对这个问题是这样表述的：“鉴于《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。”
然而笔者认为，《批复》以中小企业与大型企业签订的建设工程合同的“背靠背”支付条款内容违反《保障中小企业支付条例》第六条、第八条的规定，从而违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效，但《保障中小企业支付条例》第六条规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。”《保障中小企业支付条例》第八条规定：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”由此可见《条例》第六条和第八条的规制对象不仅包含大型企业还包含了机关、事业单位。在《批复》明确以《条例》为基础而诞生的背景下，为保障司法的一致性，政府机关、事业单位与中小企业之间“背靠背条款”亦应当认定为无效。在后续的司法实践中，不应对机关、事业单位与大型企业进行区分对待与处理，若对机关、事业单位与大型企业进行区别处理，难免会增加司法实践在处理此类问题冲突与矛盾。
4 结 语
综上所述，“背靠背”支付条款本质上是一种风险转移的支付手段。故为了保障中小企业的利益，防止大型企业转嫁风险，《批复》应运而生。但是我们仍不能对《批复》具有盲目乐观的热情。因为《批复》产生的依据——《条例》以及《批复》本身的缺陷，我们仍可预见到未来司法实践中基层法院在适用《批复》时认定“背靠背”效力时的困境。
（作者：李玥斌 钟银）
