中豪研究丨反垄断法律实务系列(二):公平竞争审查第三方评估全流程指南

时间:2025/07/14 阅读:137

 

 

在公平竞争审查领域,中豪团队深耕多年,深度参与过全国多地公平竞争审查第三方评估项目,对各类涉市场竞争的政策措施(如地方产业扶持政策、市场准入规则、财政补贴文件等)有着精准把握和专业研判,积累了扎实的实务经验。结合实操经验,本文将系统解析公平竞争审查第三方评估的背景、必要性、核心流程及实务要点,为各类市场主体及政策制定机关提供参考。

 

   1      加强第三方评估机制的必要性

(一)制度演进:从“自我审查”到“第三方评估”的必然选择

我国公平竞争审查制度以“谁起草、谁审查”为核心原则,本质是行政机关自我审查。但这一模式存在天然的“动机悖论”——地方利益与公共利益的冲突、行政权威与审查否定性的抵触,可能导致政策偏离公平竞争轨道。

 

从制度发展看,第三方评估的地位逐步明确:

 

这一系列规定构建了第三方评估的法律基础,使其成为破解自我审查局限性的法定路径。

 

(二)现实需求:三大痛点亟待专业力量破解

1.自我审查机制的固有局限性亟待破解

当前我国公平竞争审查以“谁起草(制定)、谁审查”为核心原则,本质上是行政机关自我审查。这种模式在实践中存在难以避免的利益关联与立场偏差。部分地方和部门出于“地方保护”(如限制外地企业准入本地市场)、“行业垄断”(如为本地国企预留项目)或“行政便利”(如通过政策排除潜在竞争者以简化管理)等考量,可能对本地区、本部门出台的政策“手下留情”,导致审查标准放宽、违规政策“蒙混过关”。第三方评估机构作为独立于政策制定主体的外部力量,可摆脱利益绑定,客观识别此类隐蔽性排除、限制竞争的问题。

 

2.审查质量与专业能力不足的现实短板

实践中,部分基层审查主体因反垄断专业资源有限,存在能力短板。一些地区的审查人员未经过系统反垄断法培训,对《反垄断法》等规定的理解不足,导致对“差别化补贴”等滥用行政权力排除竞争行为的识别能力较弱,审查质量不高。

 

3.监督问责乏力需第三方评估提供独立依据

现有审查机制中以“内部纠错”为主,外部监督效果不佳,导致违规政策难以及时纠正。部分违规政策即使被发现,也可能以“政策试点”“特殊情况”为由拖延整改。第三方评估的独立性使其结论更具客观性,可成为推动违规政策整改、追究相关责任的重要支撑,强化审查制度的刚性约束。

 

   2     公平竞争审查第三方评估的核心要素

(一)评估模式

第三方评估采取“委托评估”模式,委托主体(如市场监管部门、政策起草单位)与评估主体(专业机构或团队)通过市场化方式建立委托代理关系。评估主体凭借专业优势提供服务,在委托范围内独立开展工作,结论直接服务于委托方决策。

 

(二)评估内容

评估的基本依据是公平竞争审查标准。基本内容是政策措施是否涉及市场主体经济活动,是否违反审查标准,对市场竞争有何具体影响,是否适用例外规定,如何进行调整。如果将时间维度加入进来,还包括:文件出台之前是否经过公平竞争审查,之前的结论是否符合公平竞争审查制度的要求,是否有新的情况出现,是否需要作出新的调整等。既有规范文本中的“对经公平竞争审查出台的政策措施进行定期评估”“对适用例外规定出台的政策措施进行逐年评估”,都属于公平竞争评估的范畴。

评估的基本依据是公平竞争审查标准。基本内容是某份政策文件是否涉及市场主体经济活动,是否违反审查标准,对市场竞争有何具体影响,是否适用例外规定,如何进行调整。如果将时间维度加入进来,还包括:文件出台之前是否经过公平竞争审查,之前的结论是否符合公平竞争审查制度的要求,是否有新的情况出现,是否需要作出新的调整等。既有规范文本中的“对经公平竞争审查出台的政策措施进行定期评估”“对适用例外规定出台的政策措施进行逐年评估”,都属于公平竞争评估的范畴。

 

(三)审查标准:五大核心领域及典型违规情形

1.市场准入与退出

在市场准入与退出限制方面,禁止违法设置市场准入审批程序以及歧视性准入条件或退出障碍,如所有制形式、注册地限制、不合理注销要求等。同时,政策措施制定机关也不得违法设置或授予政府特许经营权或未经公平竞争程序选择特许经营者。

典型案例:2023年6月,某区人民政府印发《2023年数字消费券发放工作方案的通知》,文件规定:“参加本次活动的商户是办理了统一社会信用代码注册登记且在本区辖区内的限额以上入统的汽车经销商,因使用部分市级资金,其他县区的限额以上入统的汽车经销商也在核销使用范围内。”该文件不合理限定了消费券的使用范围,对于不在使用范围内的企业而言构成不正当竞争,产生排除限制竞争效果,违反了《公平竞争审查制度实施细则》(以下简称《实施细则》)第十三条第一款第一项“设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件,排斥或者限制经营者参与市场竞争”审查标准。

 

2.商品要素自由流动

在商品要素自由流动限制方面,严禁限制外地或进口商品、要素进入本地市场,或阻碍本地商品输出,不得对外地商品实施歧视性收费、补贴或价格政策,不得强制外地经营者在本地投资或设立分支机构。

典型案例:2023年2月,某市园林局印发《关于开展2023年我市园林绿化施工企业信用评价工作的通知》,文件规定:“所报业绩为近两年(2021年1月1日至2023年1月1日)在山西省内承担完成的园林绿化工程。……我局将及时在市园林局网站公布评价结果,并按照《市园林绿化施工企业信用管理办法实施细则(试行)》文件,实行园林绿化施工企业信用评价得分与园林绿化工程招标投标挂钩制度”。该条款将本地业绩作为信用评价依据,且与招标投标挂钩,违反了《实施细则》第十四条第三款第四项“将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级,限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动”审查标准。

 

3.生产经营成本

在生产经营成本干预方面,无法律、行政法规依据或未经国务院批准,不得给予特定经营者税收优惠、选择性或差异化的财政奖励或补贴以及行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠,此类措施需确保普惠性,避免选择性支持特定主体。

典型案例:2023年11月,某县级市人民政府办公室印发《关于支持互联网物流平台企业发展的若干措施(试行)的通知》,规定:“为切实支持互联网物流平台企业做大做强,根据互联网物流平台企业营业收入情况给予企业奖励,每年奖补资金额度不超过企业当年上缴地方(县级)税收增量部分(增量以2019年缴纳税收为基数)。”该文件将奖补政策与互联网物流平台企业缴纳的税收挂钩,违反了《实施细则》第十五条第二款第一项“安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或者非税收入挂钩”审查标准。

 

4.生产经营行为

在生产经营行为方面,禁止强制或变相强制经营者实施垄断行为,禁止违法干预价格。政府指导价、政府定价的制定需严格遵循法定权限,不得为特定经营者提供优惠。

典型案例:2020年,某区价格主管部门联合印发《关于医疗服务新增和修订项目价格的通知》,在制定医疗收费项目中,对该县人民医院救护车接送病人、病房空调费、病人电子病历工本费等制定收费标准,而这些项目不属于本级政府定价目录范围。该条款对不属于本级政府定价目录范围内的商品、服务制定政府定价或者政府指导价,违反了《实施细则》第十六条第三款第二项“不得超越定价权限进行政府定价”的审查标准。

 

5.豁免情形

上述审查标准也存在例外情形。若政策措施虽具有排除、限制竞争效果,但符合维护国家安全和发展利益、促进科学技术进步、实现社会公共利益等例外情形,且无更小竞争影响的替代方案,可附实施期限或终止条件的可以出台。

 

   3     评估步骤

(一)整体实施流程

 

(二)准备阶段

组建专项评估工作小组,制定详细的评估实施计划,系统研读相关法律法规及政策文件,深度调研各领域行业特性;评估机构正式入场后,明确具体工作流程及时间节点安排。各评估对象需提前确定专项联络人员,按评估机构提供的清单备齐评估所需全部材料。

 

(三)实施阶段

评估机构赴现场与评估对象的相关人员开展深度访谈,全面了解其对公平竞争审查制度的理解程度及工作落实情况,并对提交的材料进行细致核查;同时,抽取政策措施进行合规审查,具体流程如下:

 

1.政策措施抽样

设计结合各评估对象涉及的政策措施类别占比及社会关注度,抽取现行有效政策措施作为评估样本。样本涵盖被评估单位起草制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的各类文件,包括地方性法规、政府规章、规范性文件,以及政策文件、招标文件、合同、“一事一议”批复、办公会议纪要等其他政策措施。抽样过程由评估机构主导:基于对被评估单位公共事务管理职能的前期研究,结合政策措施的社会关注度,在被评估单位提供的发文记录基础上,由评估机构工作人员随机抽取,确保样本客观性与代表性。

 

2.现场评估

评估工作组进场后,依据被评估单位提交的材料,与评估对象相关人员进行一对一访谈,核实公平竞争审查工作的实际开展情况;对提交的材料逐项核查印证,与评估对象共同核对《评估材料提交清单》,确认无误后签字存档。

 

3.开展评估

通过案卷查阅,重点评估两方面内容:第一,工作部署落实情况:查阅机制建立、宣传培训等材料,填写《公平竞争审查工作部署落实情况评分表》。第二,政策措施合规性:针对抽取的政策措施,结合被评估单位的自我审查记录,核查审查范围是否全面、流程是否规范、结论是否准确、整改是否及时,梳理制度实施中存在的问题。

 

4.评估结果统计与报告撰写

评估机构结合所获资料及政策措施审查情况进行综合研判,统计评分并形成初步评估结果与报告;根据评估对象的反馈意见进行沟通调整,最终形成正式评估结论。

 

(四)总结验收阶段

形成总结报告,对评估全过程涉及的电子及书面文件进行系统化归档;涉及保密要求的资料,严格按保密规定单独管理存档。

 

   4     结  语

依托丰富的公平竞争审查第三方评估经验,我们可提供全流程专业服务:

 

公平竞争审查第三方评估机制,是破解自我审查“动机悖论”的关键制度创新。它通过引入独立、专业的市场化力量,在政府决策与市场竞争之间构筑起客观中立的“制度防火墙”。我们将持续以专业视角助力破解行政干预与市场竞争的深层矛盾,为构建全国统一大市场提供实务支持。

(作者:吴红遐  郑鹏  杨钰婷)

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